法律的民间叙事(下)——《原生态民族文化学刊》
在《法律的民间叙事(上)》和《再论法律的民间叙事》二文中,我分别就“法律的官方叙事之理论和实践困境,法律的民间叙事立场,民间法、官方法与法律的民间叙事,法律民间叙事的方式””等问题作出了阐述。本文拟在如上文章基础上,进一步探究法律民间叙事的本源和功能等问题。
三、法律民间叙事的本源与法律文化再造
法律的民间叙事,本源于人们对生活的文化记忆,或者对人的文化生活之记忆。如果说人在本质上是“符号的动物”或者“文化的动物”的话,那么,人类用以延续符号、保存文化的基本方式就是所谓“文化记忆”。经验表明,动物世界有时候也存在某种符号生活的痕迹,甚至还能通过对这些符号的记忆而反复行动。例如狗通过对其分泌物的记忆,作为下次相关行动的符号。但是,除了人类,其他一切动物的符号一文化记忆都具有当下性,不但不能把此种记忆传诸子孙后世,甚至也不能在自身的记忆库中存留多久。可人类却不同。人类之所以是符号一文化的动物,是符号一文化的存在,就在于其既能创造符号和发展文化,也能代代相递、传承文化。从而让文化在传承中前后相继、发扬光大,让文化这种精神性事实成为决定人类交往的核心要素和关键标志。在此意义上,法律的民间叙事首先本源于人的符号一文化存在以及基于这种存在的符号一文化记忆。但这种记忆还可作如下四分:
(一)本源之一:生活的物质记忆
人类的日常生活,首先表现为日常的物质生活,或者物质生活是维系一切其他生活的基本前提,也是维系人类以文化性方式存在的前提。柴米油盐、洒扫应对等日常生活,是所有人生来便需应对的问题。既然要应对,就需要对之有基本预期,而预期的一个基本参照和取向,就是过去的人在这方面如何作为,把过去的作为变成今天乃至以后交往的凭据。无论这种凭据是行为示范的、口耳相传的、还是文字记载的,对具体的行为当事人而言,都有一种“先例”的预期效果和约束作用。例如在山东胶东一带,人们每每在问到一件事情为什么这么说或这么做时,当事人总会说:“老辈子就是这么做的。”这一说法,就是典型的以既有事实作为当下行为说理的根据,就是把既有事实作为先例来使用。
这种把既有事实先例化的记忆,本质上是人们拟藉此建立物质交往和生活的契约根据。无论通过行为或口耳相传、承自久远的民间物质记忆,还是形诸文字、刻意为之的私人间合同,无不是把既有的生活内容,特别是有关生活的物质记忆确定化、并先例化的努力。例如,在贵州十分偏远的清水江流域,特别是锦屏县一带,那些分布于深山大川间的简朴村寨里,至今仍保留有大量的林业契约。据有人估计:
“从清朝康熙年间(1622-1722年)直到20世纪60年代初的300年里,清水江流域契约总量推测不少于30万份。目前锦屏县农村大多数农户都还保存有旧契约文书,多的村寨有数千份,少的也有数10份。按每个村寨仍保存有500-1000份来计算,全县212个村(社区、居委会)目前大约应保存各种契约文献资料至少有10余万份,其他县也有较多存留……内容大体包括:林地和林木的权厲买卖转让、合伙造林、佃山造林、山林土地析分、林木收入股份分成、山林管护及村寨环境保护、山林土地权厲纠纷的调解及诉讼文书、家庭林农业收支登记簿册以及村寨管理、婚俗改革规定、官府文件等。”
这说明,一方面,自从文字广泛使用以来,人们借助它的稳定性、规范性和可反复性强化对日常生活的物质记忆;另一方面,这一记忆本身已经获得了先例的交往效力。因为人们之所以要如此记忆,不是为记忆而记忆,而是为规范以后的相关生活、交往和可预期的秩序而记忆。所以,笔者2004年在上述贵州锦屏县文斗村调研时,当问及有些村民“为什么要保存这些破烂不堪的契约”时,有一位村民是这样回答的:“因为这些契约不仅是我们祖上财产的凭证,而且对以后的生活可能有用。”在这份朴素的回答中,我们不难体味到在人们的日常生活中,物质记忆本身的规范意义。换言之,记忆本身就是规范,就是符号,就是文化,就是人们寻求遵循规范、有序生活的基础。而经由记忆导致的对人们行为的反复规范和复制,本身就应被视为规范、有序的生活。在这方面,恩格斯的那句名言可谓切中肯綮:
“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”
众所周知,这是恩格斯在《论住宅问题》中的一句名言。尽管恩格斯是在批判蒲鲁东等的“法权住宅观”时谈及这个结论的,但这个结论本身对人们交往中物质关系一般化、规范化、普遍化的表达,和我在这里所表述的人们对日常生活中的物质记忆息息相关。生活中的物质记忆自然不是、或者不仅仅是一种具体物质的观念存留,而主要是透过对具体物质的取得、分配和消费方式的记忆,求得一种稳定性,使得生活变得日常化、规范化和可预期化。正是在这里,才孕育了所谓法观念,孕育了人们根据规范而生活的一般需要。
所以,法律的民间叙事,其渊源首先来自于人们对日常生活中所发生的物质性事实的反复不断的、已然具有规范化和秩序化特征的记忆。这里的物质记忆,不仅指用来满足人们吃穿住用的那些物质,也包括对人们交往关系形态的记忆,如亲属关系、美好交往等等。人类日常生活中的这些物质记忆,本质上就是人们安顿生活秩序的生活本源,也即是法律民间叙事的生活根源。在这里,人们才形成了生产、分配和消费的事实,并进而形成了你的、我的、他的这种物质一财产归属的观念。恰恰是这种物质归属观念,直接导致生活规范和生活秩序的生成,导致法律之民间叙事的成长。并且在根源意义上,也导致法律之民间叙事对法律之官方叙事的最终支持——因为没有法律民间叙事之基础,法律之官方叙事就只能是空中楼阁、镜花水月。这正是人类历史上的法律,大都起源于习惯和习惯法的缘由。
(二)本源之二:交往的秩序记忆
虽然记忆是人的一种生理自然现象,换言之,它奠定在人的自然生理功能基础上,但人类的记忆一旦生成,就不仅仅具有生物的生理功能,更具有社会交往的功能。如前所述,人们对日常生活的物质记忆,不仅是因为物质对人的实用或好处这种自然的功能,而且更因为人们要借助此种记忆,将物质对人带来的实用功能升华为具有可预期的秩序状态,从而物质记忆便被赋予了社会交往的意义。当人们对生活的物质记忆赋予了这种诉求时,记忆本身的作用就发生了变化:它不是人们沉湎于对美好事物的精神追忆,而是如何设法将这种美好在交往行为中不断复现,从而让交往行为呈现出有序的秩序状态。
可见,记忆的功能不仅仅在于记忆本身,而在于这种来自观念一意识系统的东西能够反过来规范和支配人们的行为,使人们的行为趋向于靠近记忆本身。无论从表面看,还是就实质言,记忆构成了人们思维和行动的保守基础。这种保守基础自有其负面的影响——无论如何,保守这个词都不可能完全传递正能量。这从人们以墨守成规、不思进取、固步自封等贬义词来形容保守现象即可明显看出。但问题是,一切人类文化,都是记忆、保守和积累的产物,人作为文化的动物,保守性是其天然属性。易言之,人的保守性、守成性永远要大于其开放性和创新性。惟其如此,人类才能积累文化,修成“文化的动物”这一称号。
“天然的守旧思想是人们心灵的一种倾向。那是一种厌恶变化的心情;它部分地产生于对未知事物的怀疑以及相应地对经验而不是对理论论证的信赖;一部分产生于人们所具有的适应环境的能力,因此,人们熟悉的事物仅仅因为其习以为常就比不熟悉的事物容易被接受和容忍。对未知事物的怀疑以及宁可相信经验而不相信理论的这种心理,根深蒂固地存在于几乎一切人的心中……”
在本质上,我们可以将此种“天然的守旧思想”视为人们追求秩序、寻求规范生活和规范交往的努力。或许在人们看来,秩序、稳定性和规范交往,只表达了人类的守成性这一个方面,毕竟人类并不仅仅是守成的动物,相反,人类的欲望以及由欲望所支配的创造性,更使其成为一种开放性的动物。诚然,这里涉及保守和开放、守成和进步、前提和路向、稳定和发展等一系列对应的、人类所必须面对的关系。但在这些关系中,守成或保守性无疑更为重要和必要。对此,塞西尔认为:
“虽然乍看起来守旧思想似乎是同进步直接对立的,但它却是使进步变得稳妥而有效的一个必要因素。守旧思想的审慎态度必须控制追求进步的热情,否则就会招致祸害。人们在整个进步过程中的一个首要的、虽然确实不是唯一的问题,就是如何以正确的比例来调和这两种倾向,既不致于过分大胆或轻率,也不致于过分慎重或迟延。”
守旧思想就是人们对交往行为中的秩序记忆,以及在这一记忆基础之上所设立的制度建构和规范生活。人们一旦放逐了守旧思想,而恣纵某种不受一切旧框架约束的拓新思想,其结果只能导向“基础不牢,地动山摇”,只能导向类似法国大革命、“文化大革命”那种“冲决一切罗网”的决绝豪情,破坏既有秩序,但同时又无以建立新秩序的窘境。结果只能是“革命、革革命、革革革命……”这只能意味着人们对交往行为基本秩序的失忆,对未来交往行为不可预期的惶恐失措。但即使这种决绝的革命,也有其守成性根源。这或许正是托克维尔把“旧制度”与“大革命”勾连起来,在“旧制度”中寻求“大革命”缘由的原因所在。
总之,所谓守旧思想,怀旧精神以及对往事的记忆,在人们的交往行为领域,是人们构建文化、寻求规范交往和秩序生活的重要基础,也是法律之民间叙事的基础。一切秩序,都既以守成、怀旧和记忆为基础,同时也进一步强化人们的记忆和守成。故《辞海》对秩序的定义是:“……指人或事物所在的位置,含有整齐守规则之意。
主体对交往行为中秩序的记忆,与其在生活中的物质记忆一样,其功能不仅在于记忆本身,而在于把这种记忆进一步投射到主体间反复不断的交往行为中,从而建立一种相对稳定的、可预期的秩序体系,并不断地为过去、现在和未来的衔接、通畅铺排一个能够顺达的通道,为在守成和秩序基础上的创新,提供可能条件;同样,为人类的精神漫游寻找得以羁留歇休的帐馆。这一切,归根结底,使得法律能以民间记忆的方式存在,从而也使得法律获得民间叙事的效果。它构成法律之民间叙事的本体。换言之,法律之民间叙事就是经由此种对交往中秩序生活的记忆、保留、肯定和提升而发展出来的。无论是由民间法所构筑的交往秩序,还是由国家法所构筑的交往秩序,无不立基于此种主体交往行为中的秩序记忆,无不是对法律之民间叙事的发现、认可或追记、加工。
(三)本源之三:规范的价值记忆
人类的记忆,尤其是和秩序相关的文化记忆,不仅是一种要记住往事的流水账册,而且是一种意义保留和传递行为。至于这种意义是过去的、当下的还是未来的,则无关紧要,只要这种意义能够传承过去、经由当下、导向未来,那么,意义就必然承载着某种主体需要的现实性。在这个意义上,所谓文化,就是符号的重复,进言之,就是人类在一定价值基础上对符号记忆的重复。记忆作为重复,会如影随形般跟随着人类。而不断重复的符号记忆,不仅会促动人们按照此种符号记忆安排交往行为,而且会籍此强化价值记忆,并以价值记忆为准,创造一种维系秩序的核心的“凝聚性结构”。阿斯曼指出:
“每种文化都会形成一种‘凝聚性结构……它起到的是一种连接和联系的作用,这种作用表现在两个层面上:社会层面和时间层面。凝聚性结构可以把人和他身边的人连接到一起,其方式便是让他们构造一个‘象征意义体系……一个共同的经验、期待和行为空间,这个空间起到了连接和约束的作用,从而创造了人与人之间的相互信任并且为他们指明了方向。这一文化视角在古代文明的文本中以关键词‘公正的形式得到了梳理。凝聚性结构同时也把昨天跟今天连接到了一起;它将一些应该被铭刻于心的经验和回忆以一定形式固定下来并且使其保持现实意义,其方式便是将发生在从前某个时间段中的场景和历史拉进持续向前的‘当下的框架之内,从而产生出希望和回忆。这一文化视角是神话和历史传说的基础。规范性和叙事性的两个方面,即指导性方面和叙事性方面,构成了归属感和身份认同的基石,使得个体有条件说‘我们。与共同遵守的规范和共同认可的价值紧密相连、对共同拥有的过去的回忆,这两点支撑着共同的知识和自我认识……基于这种知识和认识而形成的凝聚性结构,方才将单个个体和一个相应的‘我们连接到一起。每个凝聚性结构的基本原则都是重复……重复可以避免行动路线的无限延长:通过重复,这些行动路线构成可以被再次辨认的模式,从而被当作共同的‘文化元素得到认同。”
在这里,阿克曼事实上给我们表达了“文化记忆”的两个内容,一是记忆的价值问题;二是记忆得以呈现的方式问题。这其实也是人类的规范交往和规范生活必须具备的两个内容。在一定意义上,当我们把人的本质界定为“文化的动物”或者“符号的动物”时,同时也表明,人在本质上是“规范的动物”。文化也罢,符号也罢,实质上都指向规范,指向秩序。因此说“人是规范的动物”,至少在理解法律的民间叙事这一话题时,极具解释力。
“……规范是符号的符号,规范是理性的理性,规范是由符号材料构筑成的,是符号材料的进一步升华。如果说经济、文化、政治是人类生活的三大领域的话,那么,规范是我们人类生活的第四领域。尤其重要的是,这一领域是贯穿在其他三大领域中的。”
人类作为规范的动物,凝结规范的核心是人们所公认的价值。无论是阿斯曼前文指出的“公正”,还是人们念兹在兹的自由、民主、人权、和谐等,都是价值的具体体现。这些价值,是所有人类规范得以围绕运转的凝结点。一位公民在其社会生活中,或许对具体的规范——无论是道德规范、纪律规范、社团管理规范、习惯规范还是法律规范一无所知,但只要拥有能够凝结这些规范的价值,存有有关规范的价值记忆,就能够八九不离十地保持其行动和具体规范的一致。例如,对绝大多数人而言,之所以能尊重他人的人格、尊严、生命和健康,是因为人们一般地了解人格、尊严、生命、健康相关价值准则、良心规范。
对人类规范的价值记忆,其实也是对人类德性的尊重。价值的实质是建立人类的德性生活。无论秩序价值、自由价值还是立基于其上的“公正”或“正义”价值,其实质都是确立一种人类德性标准。众所周知,规范是外在交往行为的符号体系,德性则是内心选择的良心标准。任何规范,只有从外在的符号体系变为内在的良心标准时,才既具有内在规定性,也能够对外在行为发生自觉的支配效果。这就是所谓“内化于心、外化于行”。心和行之间就是种支配和被支配的关系,进而价值、德性和规范(法律)生活之间,也是种支配和被支配的关系。这正是在法制现代化进程中,人们不得不强调法律观念、法律意识的缘由所在。
法律的民间叙事在价值层面,就是坚守交往规范的价值基础,保守对法律——规范交往和秩序生活的价值记忆。在此意义上,民众每次对社会公平和个体自由的呼唤,毫无疑问可以认为是其对规范交往和秩序生活的价值追求和道德呼唤。也可以认为是法律民间叙事的日常表达。在一个国家的制度设计中,能随时关注这种叙事,并保障这种叙事畅通无阻,则意味着法律民间叙事对官方法的积极影响,也意味着官方法对法律民间叙事的正向关注。反之,则意味着法律民间叙事对官方法的影响不够,也意味着官方法对法律民间叙事的负向关注。
(四)法律民间叙事:记忆与法律文化再造
法律的民间叙事之上述3个本源,其实递进式地说明了人类规范生活形成的过程或机制。日常生活及其物质记忆,表明人们的精神世界对于生活意义的再现、复制和规范化努力;交往行为及其规范记忆,表明人们的精神世界对于交往意义的提取、复现和规范化努力;而规范网格中的价值记忆,则表明人们的精神世界对于规范价值的凝练、提纯和规范化努力。可以发现,从物质记忆、规范记忆到价值记忆,其共同的功能都指向人们的规范交往和秩序生存。所以,由生活、交往、规范,到对物质、规范和价值的记忆,归根结底是人们寻求规范交往和秩序生存的过程。是经由记忆、反复、提纯的文化一秩序再造过程。只要一个社群要维系其规范交往和秩序生存,就必须在记忆基础上进行文化再造。例如侗族的“款”制:
“款具有‘立法的职能,‘立法场所在款坪,一般在款坪中央砌一土台,称为‘款坛,坛上竖一巨石,形状带方而扁平,称为‘款石(汉字未传人时立的是无字的石头),款组织议定或宣布第一条款约时即立此石,即所谓‘立碑戒告,万古不移。以后款组织的活动,或聚款或讲款或起款的出征仪式都在款坪举行。联合大款起款时也在一个固定的款坪上举行。‘款约经大家商议一致后颁行,其各项内容称为‘款约或‘禁款,均是在款坪集会时议定或宣布的。在通常情况下,每个款坪分别在每年的三月、九月各举行一次‘聚款,称为‘三月约青、‘九月约黄。”
“通过盟誓订立的‘款约法对参加款的所有村寨都有约束力。各款为使款众遵守和谨记款规款约,每年基层款组织的款首在规定的时间集中款众到款坪宣讲或增修款约法,每当款首宣讲完一段款词后,款众便齐声合应‘是呀,使款众以此为誓,具有一种永世不可违逆的神圣之感,凡盟誓而立的新款约一经通过,就成为款区内人人必须遵守的习惯法规范,要‘人人引以为戒、寨寨同护其威。”
类似的情形,也存在于苗族的“议榔词”和其他传统制度保存的比较完好的民族规范中。甚至在汉族地区的传统村寨中,尽管受中央和地方政权及其法律的影响甚大,但族群一村落治理、红白喜事、礼尚往来等重要的问题,也每每通过此种会商的方式解决。例如在甘肃传统村落,遇到兄弟分家、村人结婚等问题时,至今还必须约请村中德高望重,或能说会道、勇于承担责任的人出面制定具体规则、商议具体办法、协调具体矛盾,以避免扩大分歧,或者尽量弥合分歧,让事情得以圆满、稳妥地举办或解决。这种协调处理机制,不仅是个案化的处理方式,它的反复运用和实践,其实就是村民们规范交往和秩序生存的方式。
显然,即使在乡民们相对简单的规范交往和秩序生活中,规范的达成、秩序的构造,既是一个充满自然的扩展秩序的形成过程,也是一个人们根据需要,有所选择、有所创造、有所升华的理性的文化再造过程。在一定意义上,在自然规范基础上的任何社会规范体系,都不仅仅是一种自然秩序,也不仅仅是自然而然地产生的,而必然有人为的、理性设计的因素在其中。这或许正是哈耶克强调扩展秩序介乎人的本能和人的理性之间的缘由吧。事实上,前述记忆以及按照记忆所进行的反复行动,尽管具有明显的规范意蕴和秩序价值,但它所代表的仅仅是一种所谓“自然秩序”,人们所遵循的依然是“自然规范”。
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